対応のポイント

妻が婚姻中に懐胎した子は夫の子と認定されるかどうか、また推定されるとした場合、これを覆すことがどのような要件のもとに許されるかなど嫡出親子関係については、法の適用に関する通則法２８条が適用されることになり、その準拠法は「夫婦の一方の本国法」によることになります。

したがって、本例の場合、韓国民法または日本民法が適用されることになり、いずれの民法によっても、婚姻中に懐胎した子は夫の子と推定され、嫡出否認の訴えによらなければ推定を覆すことができないと認定されていますが、夫婦が事実上離婚状態にある場合など夫婦の別居が外観的に明白なときには、その推定が及ばないと解されていますので、このような場合、父子関係を否認するため、親子関係不存在確認の訴えを提起することもできます。

法律上のポイント

１　はじめに

多数の国は、実親子関係を適法な婚姻から生まれた子（嫡出子）とそうでない子（婚外子）に区別し、相続などの面で嫡出子に有利な地位を認めています。
ところで、いかなる子が嫡出子と推定されるかに関しては、父、母または子のいずれの法律によるべきかについて、立法例が分かれています。

２　嫡出子の準拠法の決定

嫡出子の準拠法については、通則法２８条により、「夫婦の一方の本国法」によることになります。
また、夫が子の出生前に死亡したときは、死亡当時の夫の本国法を夫の本国法とみなすことになります。

　そして、通則法２８条の定める準拠法は、次のような事柄について適用されます。

　①　嫡出の確定

　妻が婚姻中に懐胎した子は夫の子と推定されるかどうか、婚姻成立後および婚姻解消後いかなる期間内に出生した子が婚姻中に懐胎したものと推定されるかは、通則法２８条の定める準拠法によるべきです。

　②　嫡出避妊の問題

　嫡出子推定がなされる場合、これを覆すための否認権が認められるか否か、またその行使の問題（否認権者、否認の方法、否認権行使期間）、さらに、嫡出推定の排除の問題も、通則法２８条により定まる準拠法の適用範囲に入ります。
そして、夫と妻の双方の本国法のいずれによっても、嫡出であるときには、その双方の法律によりそれぞれ嫡出性を否認することができなければ、否認することができないことになり、夫の本国法のみにより嫡出であるときには、夫の本国法により否認することができれば、嫡出性を否認できることになります。

手続のポイント

嫡出否認の申立ては、次に掲げる者が子または親権を行う母を相手方として、相手方が普通裁判権を有する地を管轄する家庭裁判所に申し立てるものです。

その際には、申立費用として、否認の対象となる父子関係ごとに収入印紙1,200円、添付書類として、申立人・相手方（子の法定代理人）の戸籍謄本各１通と子の出生証明書の写し１通が必要です。

①　夫

②　夫の成年後見人、夫の成年後見監督人

③　その子のために相続権を害される者その他夫の三親等内血族（夫が子の出生前または否認の申立てのできる期間内に死亡したとき）

　また、申立期間は、「夫が子の出生を知ったときから１年以内」とされていますが、「夫が子の出生を知ったとき」の意義については、「夫が妻の分娩の事実を知ったとき」とする説が有力です。しかし、申立（出訴）期間が短いために真実に反する親子関係が法律上確定してしまうという弊害があることから、「嫡出推定を受ける関係にある事実を知ったとき」、「否認原因となるべき事実を知ったとき」とする裁判事例もあります。

　なお、子または子の母から夫を相手方とする申立てがなされた場合でも、夫がこれに応じて、当事者間に嫡出否認について合意が成立し、かつ原因事実について争いがないときは、実質的に夫が嫡出否認の申立てをした場合と区別する実益がなく、合意に相当する審判をすることができると解されています。
 

対応のポイント

法の適用に関する通則法２９条は子の保護を考えて広く認知が認められるように、子の認知は、子の出生当時もしくは認知の当時の認知する者の本国法または認知当時の子の本国法によると規定されていることから、日本にいる父が日本法で認知することができます。

ただし、同条で日本法によるときには子供の本国法の子の保護要件を充たさなければなりません。
そこで、裁判所の判決書が必要になります。

認知の方式は、通則法３４条により、父が市区町村役長に認知届を提出すれば認知は成立します。

なお、国籍の証明として母子ともに旅券の写しが必要となります。

 法律上のポイント

婚姻外の男女間で生まれた子に親子関係を発生させるには、日本のように法律の決められた方式による認知主義とカナダやフィリピンのようにこのような認知をしないで出生の事実のみで親子関係を発生させる事実主義があります。
事実主義といっても、父子関係の成立に父の承認や裁判所等の公的承認等は要求されています。

我が国は、判例で、母子関係は出産の事実で成立するとされているので、認知とは非嫡出子に父子関係を成立させる行為となります。

　まず、渉外的認知の実質的要件について検討します。

　本例のような、いわゆる渉外的非嫡出子の親子関係の成立については通則法２９条１項前段および２項前段で、子の出生当時もしくは認知の当時の認知する者の本国法または認知当時の子の本国法によると規定されているので、本例の場合は、認知の当時の認知する者の本国法、つまり日本人父の本国法である日本民法の規定によればよいことになります。

　ところが、通則法２９条１項後段および２項後段には、認知する者の本国法による場合は子の本国法がその子または第三者のの承諾または同意を要するときは、その要件をも充たさなければならないと規定されています。

対応のポイント

１　生来的取得

外国人女性の非嫡出子である子は、日本人父が、出生前に胎児認知をしていないと生来的には日本国籍は取得できないとされています。
ただし、夫がいるために胎児認知ができなかった場合に限って、例外的な扱いが認められています。

２　届出による後発的取得

　平成２０年１２月の国籍法の改正により、日本人父から認知された非嫡出子も届出により日本国籍を取得できるようになりました。

法律上のポイント

１　原則として外国人母の非嫡出子が出生後に日本人男から認知された場合は、出生子は、日本国籍を生来的に取得することはできません。
国籍法２条１号の「出生のとき父が日本国民であるとき」とは、出生時に法律上の父子関係を必要とし、未認知の非嫡出子はこれに当たらないとされるからです。

２　しかし、例外として他の男性と婚姻関係にあったために（または、あるために）嫡出推定が働き、胎児認知が受理されない場合には、「客観的に見て、戸籍の記載上嫡出の推定がなされなければ日本人である父により胎児認知がされたであろうと認めるべき特段の事情がある場合には、胎児認知がさえた場合に準じて、国籍法２条１号の適用を認め、子は生来的に日本国籍を取得すると解するのが相当である」とする判例が出ました。

　これは、真実の父親が胎児認知の届出をし、不受理処分を受け、不受理証明書を受けておいて、親子関係不存在の訴え等の訴訟をした後に胎児認知の不受理の撤回をしてもらうという手続を要求するのは酷であるとの判断がなされたものと考えられます。

　この判例が出たことにより、実親においても①戸籍上嫡出推定が働くため胎児認知の届出が受理されない場合で、かつ、②嫡出推定がなければ、父親により胎児認知の届出がなされたであろうと認めるべき特段の事情があった場合には国籍法２条１号の適用を認めるものとされました。
そして、(i)子の出生後３か月以内に嫡出推定を排除する裁判が提起され、(ii)その裁判確定後１４日以内に認知の届出等がされている場合には特段の事情があるものとしています。なお、このような場合には法務局長等の指示を求めるものとしています。

３　平成２０年１２月の国籍法改正前は準正嫡出子についてのみ届出による日本国籍の取得を認めていました。
しかし、平成２０年６月４日最高裁判所は、国籍法３条１項の規定が国籍取得につき準正嫡出子と認知された非嫡出子の扱いを区別しているのは憲法１４条１項に反するとの判断をしました。
そのため国籍法３条１項が改正され、父に認知された非嫡出子で２０歳未満のものは、子の出生時および届出時に父が日本人であれば、届出により日本の国籍を取得できることになりました。

非嫡出子は、認知されれば届出により日本国籍の取得が可能となったため、国籍法２条１号が適用されるための胎児認知の可能性を広く解釈する必要性が減少したといえます。

手続のポイント

１　本例の場合、認知届提出時に市区町村役場の担当者に手続が遅れた具体的事情を説明し、受理照会をするよう促すことが必要です。

２　国籍の生来的取得が認められない場合には、届出や、帰化により日本国籍を取得する方法があります。

対応のポイント

日本の法の適用に関する通則法２９条１項によると、非嫡出子関係は、子と父の関係については子の出生当時の父の本国法によるとされ、父の本国法によることになります。

子は認知の手続をしなくても準正によって嫡出子の身分となり、その旨戸籍に登録されます。
そのための戸籍手続は、母の婚姻届のその他の欄にその旨記載することが必要です。

法律上のポイント

婚姻関係にない男女間に生まれた子を非嫡子または嫡出でない子といい、この子と父との父子関係は、以下の２つの主義のいずれかによるかによって定まります。

①　認知主義（意思主義）

認知（認知届・裁判認知）という一定の方式によって法律上の父子関係が成立するというもので、日本・韓国・ブラジルなどで採用されています。

②　事実主義（血統主義）

生物学上の父子関係があれば法律上の父子関係が成立するというもので、中国・フィリピン等で採用されています。

父の本国法で事実主義が採用されていても、日本の実務では認知を認めていますので、認知届を出せば受理されます。
それは、事実主義は、認知を排斥しているものでないことと父子関係の証拠としての意味があると考えられるからです。

手続のポイント

外国人男性と日本人の女性の内縁中に生まれた子は、嫡出子の身分とならず嫡出でない子となります。
この子は日本国籍で、母が出生届をすることになります。この子は母の氏を称して、母の戸籍に入ります。

　出生児の戸籍に外国人父の氏名を記載させるには、この出生届の父欄に父の氏名を記入し、その他の欄に父の本国法が事実主義を採用していることを記載し、添付資料として父の国籍証明書、父の本国法が事実主義を採用していることを示すもの、父と認めている証明資料（父の申述書、父の署名のある出生証明書、認知届等）を提出します。

　すると戸籍に「〇年〇月〇日〇〇県〇〇市で出生（父国籍〇〇西暦〇年〇月〇日生）〇月〇日母届出入籍」と記載されます。

　さてこの子は、父母が婚姻することによって嫡出子の身分となります。これは、婚姻準正についての通則法３０条１項の「子は、準正の要件である事実が完成した当時における父若しくは母又は子の本国法によっり準正が成立するときは、嫡出子の身分を取得する」との規定によるものです。そこで父の本国法によると、婚外父子関係があり父母が婚姻すると準正子となりますので、当然に嫡出子となります。母の本国法である日本民法によっても結果は同様になります。

　そこで婚姻届でその他の欄に「父母の婚姻によって嫡出子の身分取得と準正嫡出子となる子の戸籍の表示及び準正の効果としての続柄の訂正事項」を記載しておくと、その旨が戸籍記載されることになります。

書式のポイント

以上に述べた手続を届出人が知らないために、非嫡出子の出生届けをしていて外国人父の氏名が記載されていないことがあります。

そのときは、母が父の国籍証明書等の各種の資料を添付して出生届をしていて外国人父の氏名が記載されていないことがあります。

　そのときは、母が父の国籍証明書等の各種の資料を添付して出生届の追完届をします。これによって戸籍に父の氏名が記載され、子の身分事項欄には〇年〇月〇日（父国籍〇〇西暦〇年〇月〇日生）の氏名追完母届出」と記載されます。

国籍法３条１項
①日本人父である父又は母による認知
②子が２０歳未満であること
③認知をした父又は母が、子の出生の時に日本国民であった場合において、その父又は母が現に日本国民であること、
　 又はその死　　亡の時に日本国民であったこと
④子が日本国民であったことがないこと

「認知」
通則法２９条１項前段
通則法２９条１項後段
認知当時における子の本国法によりその子又は第三者の承諾又は同意が認知の要件であるときは、その要件も備える必要があります。
※母親が婚姻している場合や、離婚後３００日以内に生まれた子の場合は、子を夫の子と推定される（民７７２ⅠⅡ）ため、認知できません。⇒親子存在否定する裁判が必要

法務大臣に対する国籍取得の届出
１）届出の種類
　  国籍取得届を提出（国籍３Ⅰ、国籍規１）
２）出頭主義、書面主義
  　本人が１５歳未満の場合は、法定代理人が行います。
３）添付書類
　 ・父親の出生時からの戸籍謄本
　 ・子の出生証明書
 　・認知の経緯についての父母の申述書
　 ・父母の渡航履歴を称するもの
４）受付
 　届出の効力は、受付時に生じます（国籍３Ⅱ）
５）事実関係の調査
　 受付後に事実関係の調査がなされることもある
６）国籍取得証明書の交付
　 届出が適法な手続によってなされ、国籍取得の条件を備えている場合
７）国籍を取得した者の称すべき氏及び入籍する戸籍
　 国籍取得者の氏は準正時の父の氏を称する
 　国籍取得者は、国籍取得時に氏を同じくする父又は母の戸籍があるときは、その戸籍に入り、入るべき戸籍がないときは新戸籍を編製します。